Повторное предъявление исполнительного документа в органы ГИС   

Исполнение судебного решения является завершающей стадией судебного процесса. Зачастую взыскатель, пройдя долгие судебные тяжбы и получив приказ суда о принудительном исполнении решения, предъявляет его в органы ГИС с надеждой на скорейшее исполнение.                                                                                                                  

При повторном предъявлении исполнительного документа к исполнению, обращаем ваше внимание на некоторые аспекты которые усложняют этот процесс .                    

1. Бывают случаи, когда взыскатель по тем или иным причинам желает временно отказаться от исполнения и просит вернуть ему исполнительный документ без исполнения. Такое право ему дано частью 2 статьи 12 Закона Украины «Об исполнительном производстве» (далее – Закон).                                                           

Причины отказа взыскателя от исполнения могут быть различными: начиная с достигнутой с должником договоренности о добровольном погашении долга и заканчивая банальным отсутствием средств для авансирования расходов исполнительного производства.                                                                                                                              

К сожалению, ввиду несовершенства законодательства и неэффективности механизма защиты интересов сторон исполнительного производства, иногда заявление взыскателя о возврате исполнительного документа является чуть ли не единственным действенным способом прекратить проведение дальнейших исполнительных действий.             

Принимая решение о возврате исполнительного документа, взыскателя в большинстве случаев интересует один-единственный вопрос: сможет ли он предъявить его к исполнению повторно.                                                                                                      

Из системного анализа положений ст. 47 Закона следует, что возврат исполнительного документа взыскателю на основании его письменного заявления не лишает его права повторно предъявить этот документ к исполнению в сроки, предусмотренные ст. 22 Закона.                                                                                                                

Но на практике ситуация порой складывается иначе. Так, предъявляя повторно в ГИС исполнительный документ, нередки случаи отказа государственного исполнителя в открытии исполнительного производства.                                                                   

Основанием такого отказа становится коллизионная норма п. 7 ч. 1 ст. 26 Закона, согласно которой государственный исполнитель отказывает в открытии исполнительного производства, если исполнительный документ возвращен взыскателю по его заявлению (кроме случаев взыскания алиментов и других периодических платежей).                

Какую идею закладывал законодатель, вводя в действие две взаимоисключающие нормы закона, непонятно. Однако на практике такие коллизии усложняют процедуру исполнения решений, обуславливая необходимость обжалования постановлений госисполнителя в судебном порядке.                                                                                            

Следует отметить, что фемида в данном вопросе на сегодняшний день в основном становится на сторону взыскателей. Возвращение исполнительного документа взыскателю по его заявлению не означает закрытия исполнительного производства, не влечет за собой последствий в виде невозможности начать его снова и не лишает взыскателя права повторно обратиться в орган исполнительной службы для исполнения судебного решения».                                             

В то же время, сложившаяся практика, к сожалению, не уменьшает количество отказов в открытии исполнительного производства, что влечет за собой обжалование таких действий ГИС в судебном порядке и затягивание общего срока исполнения решения.                                                                                                                                             

2. Продолжая тему повторного обращения в исполнительную службу с исполнительным документом, стоит обратить внимание на некоторые нюансы исчисления сроков предъявления его к исполнению.                                                                                       

Так, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона, сроки предъявления исполнительного документа к исполнению прерываются, в частности, предъявлением последнего к исполнению. Часть 2 этой же статьи предусматривает, что после прерывания срока предъявления исполнительного документа к исполнению течение срока возобновляется. Время, истекшее до прерывания срока, в новый срок не засчитывается.                           

Данная норма закона изложена не совсем корректно, поскольку по результату ее анализа следует, что момент возобновления срока законодатель привязывает именно к факту предъявления исполнительного документа к исполнению. Такая формулировка обуславливает абсурдную ситуацию, в которой истечение срока предъявления исполнительного документа к исполнению будет происходить параллельно проведению исполнительных действий, что противоречит здравому смыслу.                                      

Судебная практика (Постановления ВХСУ от 16.07.2013 по делу № 24/361 и от 12.08.2013 по делу № 27/188) в процессе правоприменения ч. 1, 2 ст. 23 Закона расставила все точки над «і», посчитав правильным возобновление течения срока на предъявление исполнительного документа к исполнению в случае его возврата по заявлению взыскателя именно с момента такого возврата органами ГИС.                                                                   

3. Отдельно следует остановиться на том, что считать фактом «предъявления исполнительного документа к исполнению». Так, на практике нередко встречаются случаи, когда в последние дни срока предъявления исполнительного документа к исполнению взыскатель обращается с ним в подразделение ГИС, которому не подведомственно исполнение этого документа.                                                                       

В таком случае государственный исполнитель отказывает в принятии к производству исполнительного документа на основании п. 4 ч. 1 ст. 26 Закона.                              

Получив через несколько дней постановление об отказе, взыскатель устанавливает «надлежащее» подразделение ГИС и обращается уже туда с исполнительным документом. Нередко в таких случаях исполнители также отказывают в открытии исполнительного производства, но уже на основании п. 1 ч. 1 ст. 26 Закона (пропуск срока предъявления к исполнению).                                                                                                                                    

При этом отказ аргументирован тем, что предъявление исполнительного документа в орган ГИС, которому он не подведомственен, а также отказ в принятии исполнительного документа к производству не прерывает течения срока предъявления к исполнению.                   Однако судебная практика в таких случаях вновь становятся на сторону взыскателей, Постановление ВХСУ от 18.02.2010 по делу № 39/472), подчеркивая, что момент прерывания срока связан исключительно с фактом предъявления такого документа к исполнению независимо от подведомственности органа ГИС, а также факта принятия или непринятия государственным исполнителем исполнительного документа к производству. 

Аналіз судової практики щодо зменшення розміру неустойки по кредитним договорам

 

Розповсюдженою є практика звернення Банків до судів з позовними заявами до споживачів про стягнення заборгованості за кредитними договорами, зокрема за договорами про відкриття кредитної лінії у формі овердрафта.

По-перше, треба визначитися, що надання Банками такої послуги передбачає надання позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, зворотності, строковості, платності кредитні ресурси шляхом відкриття на картковий рахунок позичальника, на якому обліковуються операції, здійснені з використанням виданої картки, відновлювальної кредитної лінії з встановленим розміром кредитного ліміту в обумовленій сумі, з оплатою процентів за користування кредитними ресурсами в розмірі передбачених договором процентних ставок. 

Звичайно, норми діючого законодавства передбачають зобов’язання позичальника своєчасно та в повному обсязі зараховувати грошові кошти на погашення заборгованості за кредитом та/або процентам. Встановлюється, що зобов’язання має виконуватися належним чином, одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається (ст.ст. 525, 526 ЦК України).

У разі, якщо у позичальник порушив взяте на себе зобов’язання та все ж таки у нього виникла заборгованість перед Банком, звернути увагу треба насамперед на надмірні санкції Банку.

Згідно з положеннями ст. 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.

Сьогодні позиція судів першої та апеляційної інстанції склалася таким чином, що діючими способами зменшення нарахованої банками неустойки є застосування положень ст. 551 ЦК України та п.5 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів».

Щодо питання про віднесення договору про відкриття кредитної лінії до споживчого кредиту, треба відмітити, що Постановою Пленуму ВСУ № 5 від 12.04.1996 р. «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» роз’яснено, що до відносин, які регулюються Законом України «Про захист прав споживачів» відносяться і ті, що виникають із договорів про надання фінансово-кредитних послуг для задоволення власних потреб громадян, у тому числі про надання кредитів, відкриття й ведення рахунків, проведення розрахункових операцій .

Розглянемо способи зменшення розміру неустойки під час судового розгляду справи.

Відповідно до ч.3ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Істотними обставинами можуть вважатися, наприклад, ступінь виконання боржником зобов’язань, майновий стан сторін тощо.

Отже, суду надається право у випадку виникнення спору з приводу розміру штрафних санкцій (неустойки), оцінивши розмір заборгованості та розмір штрафних санкцій (неустойки), зменшити її розмір в тому випадку, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, тобто зменшити розмір штрафних санкцій (неустойки) через не співмірність з розміром основного зобов’язання.

Необхідною умовою є подача споживачем, відповідачем по справі, заяви про зменшення відсотків, які нараховуються як неустойка.

Така умова закріплена у п. 27 Постанови Пленуму ВСУ від 30.03.2012 року №5, у якій закріплюється, що «положення частини третьої статті 551 ЦК України про зменшення розміру неустойки може бути застосовано судом лише за заявою відповідача до відсотків, які нараховуються як неустойка, і не може бути застосовано до сум, які нараховуються згідно з частиною другою статті 625 ЦК, які мають іншу правову природу».

Прикладом може бути рішення Апеляційного суду м. Києва від 26 лютого 2013 року по справі №22-ц/796/3411/13, яким суд вирішив, що «так, як розмір заборгованості по тілу кредиту та відсоткам, який визначений судом є значно меншим ніж пеня, за умовами договору, а позивач не надав суду жодних доказів, що внаслідок невиконання відповідачем умов договору їм завдані значні збитки, апеляційний суд вважає за можливим зменшити розмір пені, що підлягає стягненню за вищезазначений період до суми  7250 грн.». Звертаємо увагу, що Банк просив стягнути зі споживача пеню на загальну суму 53612,41 грн. та заборгованість по тілу кредиту у розмірі 6908,19 грн.

При вирішенні вказаних спорів необхідно застосовувати також положення Закону України «Про захист прав споживачів», а саме п.5 ч.3 ст. 18, де зазначено, що несправедливими є умови договору про встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п’ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов’язань за договором.

Такої позиції додержуються більшість судів апеляційних інстанцій, зокрема, Апеляційний суд Полтавської області, який своїм рішенням від 23 листопада 2011 року встановив, що «частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не виконав передбачених умовами договору зобов’язань, починаючи з 25.03.2009 р. несвоєчасно сплачує кредит, відсотки та щомісячну комісію, у зв’язку з чим утворилась заборгованість в розмірі 6000 грн. по кредиту, 6491 грн.64 коп. заборгованості по відсотках та 23420 грн. в якості пені. Оскільки для вимог про стягнення пені статтею 258 ЦК України передбачена спеціальна позовна давність, судом вирішено питання про стягнення пені в межах одного року, що склало 17126 грн. (234290 грн.42 коп. 6293 грн.55 коп.).

З вказаним висновком не в повній мірі погоджується колегія суддів з наступних підстав.

Так, відхиляючи заперечення представника відповідача про застосування до спірних правовідносин, які виникли внаслідок укладення між сторонами споживчого кредиту, положень Закону України «Про захист прав споживача» щодо зменшення розміру штрафних санкцій у вигляді пені, суд першої інстанції виходив з того, що згідно ст. 549 ЦК України пеня не є компенсацією, а є видом забезпечення виконання зобов’язання.

Вказаний висновок не виключає можливості застосування до визначення розміру пені за порушення боржником свого зобов’язання положень Закону України «Про захист прав споживачів», зокрема вимог п. 5 ч. 3 ст.18 згаданого Закону.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення п.5 ч.3 ст.18 Закону України «Про захист прав споживачів» при визначенні розміру пені, оскільки визначений позивачем розмір останньої є непропорційно великим в порівнянні з розміром заборгованості по кредиту.

Таким чином до стягнення з відповідача підлягатиме 3000 грн. як п’ятдесят відсотків від розміру заборгованості по кредиту на суму 6000 грн.».

Отже, аналізуючи судову практику, вбачається, що діючими способами зменшення розміру неустойки є саме застосування положень цивільного законодавства та Закону України «Про захист прав споживачів». 

____________________________________________________________________________________________

 

ЮРИДИЧНИЙ ВИСНОВОК

стосовно проблеми для безпеки підприємств у зв’язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення процедури започаткування підприємництва» від 21 квітня 2011р №3263-IV.

 

 

 21 квітня 2011 року був прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення процедури започаткування підприємництва» (далі Закон), яким були скасована низка обов’язкових вимог до оформлення установчих та інших корпоративних документів підприємства, які подаються державному реєстратору з метою вчинення реєстраційних дій.

Проте, ствердження, що оновлений порядок оформлення документів для реєстрації юридичної особи або внесення змін до її установчих документів спростить життя учасникам товариств та керівникам підприємств викликає серйозні сумніви. До такого висновку можна прийти з огляду на наступне.

1. Зазначеним Законом скасовується необхідність формування статутного капіталу до моменту держреєстрації.

Відтепер статутний капітал потрібно буде сформувати до закінчення першого рокуз дня державної реєстрації підприємства. Такі нові правила передбачено для товариств з обмеженою відповідальністю(ТОВ), державних комерційних підприємств, комунальних унітарних підприємств та командитних товариств.

Так, учасники ТОВ повинні до моменту держреєстрації сплатити не менше ніж 50% суми своїх вкладів і решту - протягом першого року діяльності товариства, а у випадку невнесення відповідної суми у визначені строки змушені зменшити розмір такого статутного капіталу або ліквідувати підприємство. Відповідно до нових правил є третій варіант – можна ще виключити із складу ТОВ тих учасників, які не внесли (не повністю внесли) свої вклади.

Таким чином, надана додаткова можливість виключення певного учасника товариства іншими учасниками. Звісно, на перший погляд, підстави такого виключення є справедливими, але маючи певний досвід у вирішенні корпоративних спорів, ми можемо стверджувати, що безліч учасників незаконно були виключені на «законних» підставах. Отже, є ще одна можливість позбутись «зайвого» учасника, яка закріплена на законодавчому рівні.

1. Також, відповідно до Закону, скасовано вимоги щодомінімального розміру статутного капіталу ТОВ.

Як вбачається з пояснювальної записки до відповідного Закону, таким чином запроваджується можливість для засновників створювати статутні фонди у розмірах та у складі, що їм необхідні для започаткування власної справи.

На перший погляд, таке нововведення спростить процедуру реєстрації ТОВ, оскільки учасникам не потрібно буде залучати додаткові кошти для встановлення статутного фонду. Отже, ТОВ на сьогодення може встановити статутний фонд хоч 1 мільйон гривень, хоч 10 гривень.

Однак, слід пам’ятати, що розмір статутного капіталу ще й дорівнює мінімальному розміру майна підприємства, що гарантує інтереси його кредиторів. Тут постає питання, що робити кредитору, якому таке ТОВ заборгувало суттєву грошову суму.

Тобто, потрібно звертати увагу на такі новостворені підприємства та їх статутний капітал з огляду на оформлення з ними договірних відносин.

1. Законом скасованаобовязковість нотаріального посвідчення установчих документівта подання держреєстратору цілого ряду нотаріальних копій.

Зокрема, вже не потрібно нотаріально засвідчуватисправжність підписів засновників або уповноважених осіб на установчих документах, та нотаріально посвідчувати засновницькі договори.

Поряд з цим, передбачено цілий ряд випадків, коли замість раніше обов’язкової нотаріальної копії документа або примірника оригіналу можна буде подати і його звичайну ксерокопію. Так, допускається надання держреєстратору звичайних ксерокопій наступних документів:

• рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи;
• рішення засновників або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи;
• рішення про внесення змін до установчих документів;
• рішення про вихід юрособи зі складу засновників тазаяви фізособи про вихід зі складу засновників;
• заяви, договору, іншого документа про перехід чи передачу частки учасникау статутному капіталі товариства (уже не вимагається нотаріально посвідчувати договір купівлі-продажу корпоративних прав);
• рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про зміну керівникаабо осіб, що обираються до органу управління, або осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, а також розпорядчого документа про їх призначення;
• свідоцтва про смерть фізичної особи (при внесенні змін до установчих документів, які пов'язані зі зміною складу засновників);
• розподільчого балансу(при держреєстрації юрособи, що створюється шляхом виділу);
• документа,що засвідчує повноваження представника, який подає документи для внесення до ЄДР запису про рішення щодо припинення юридичної особи.

Окрім цього, вимога надання держреєстратору нотаріально посвідченої копії передавального акта та розподільчого балансупри припиненніюридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення замінено на вимогу надання примірників таких документів, підписаних головою і членами комісії з припинення юридичної особи та затверджених учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про припинення юридичної особи.
     Таким чином підписи на практично усіх суттєвих документах, які стосуються створення, зміни або припинення юридичної особи не потребує додаткового засвідчення. В свою чергу, держеєстратор не буде порівнювати справжність підписів на документах, отже хто і про що внесе зміни в корпоративні документи товариства його учасники можуть дізнатись вже надто пізно.

          4.  До того ж Законом встановлене і скасування можливості резервування найменування юридичної  особи.

     Отже, якщо юридичні особи зі схожими найменуваннями зареєстровані в один день, то практично неможливе буде довести яке підприємство було зареєстровано раніше. Таки обставини зменшать можливість захисту комерційного найменування фірми, а також можуть ввести в оману контрагентів того чи іншого підприємства з ідентичними найменуваннями.

Так, враховуюче вищенаведене, можна зробити висновок про наступне  –

 Встановлені нововведення з одного боку, спростять процес реєстрації юридичних осіб та суттєво зменшать затрати підприємств на нотаріальне посвідчення вищезазначених документів чи їх копій. Однак, досить завелика ціна ризику, якому буде піддаватися бізнес. Адже якщо хтось подасть ніким не підтверджену копію документа про зміну керівника, вихід зі складу засновників, припинення юридичної особи, можна втратити своє підприємство, що принесе збитки набагато більші ніж нотаріальне засвідчення протоколу.

1. Окрім,  вказаних нововведень у чинному законодавстві відбулись суттєві зміни стосовно  одного з головних атрибутів юридичної особи – печатки.

Відповідно до Наказу МВС України № 5 від 11.01.2011р. реєстрація печаток та штампів підприємств у Дозвільній системі скасована. Це визначає, що зараз оригінал відбитка печатки або штампу підприємства вже не знаходиться у органах внутрішніх справ, отже довести підробку печатки підприємства на певному документі буде досить складно.

Також суттєво збільшиться кількість суб’єктів, що надають послуги з виготовлення печаток та штампів.  Таким чином суттєво буде спрощено процес виготовлення печатки, що в свою чергу значно підвищує ризик певних махінацій, рейдерських намірів, тощо.    

Таким чином, з огляду на описані ризики з метою збереження свого бізнесу ми радимо учасникам господарських товариств, підприємств та керівникам підприємств вжити наступні заходи.

1. Усі правовстановлюючі документи (у тому числі й установчі) юридичної особи віддати на відповідальне зберігання приватному нотаріусу, визначеній засновниками певній відповідальній особі або юридичній компанії з якою необхідно попередньо укласти відповідний договір зберігання або взагалі договір на юридичне обслуговування.
2. Окрім правовстановлюючих документів на зберігання юридичній компанії або приватного нотаріуса доцільно надати зразки відбитків оригіналів печаток та штампів підприємства та оригінали підписів, зразки почерків керівника, або особи уповноваженої без доручення укладати договори та угоди, учасників (засновників) у вигляді написаного ними власноруч тексту у декількох екземплярах,  таким чином утворити так званий «ТРЕВОЖНИЙ ПАКЕТ». Наявність таких засобів дозволить провести у разі необхідності експертизу почерку з метою запобігання підробки документів підприємства.
3. Встановити та затвердити певний порядок видачі оригіналів та копій установчих документів, а саме, статуту ТОВ та інші документи відповідальний працівник визначений засновниками, учасниками або юридична компанія надає тільки за особистою згодою усіх учасників. Також при видачі таких документів обов’язково треба зазначати мету їх видачі.
4. Усі довіреності строго реєструвати в спеціальному журналі, ведення якого покласти на певну відповідальну особу.
5. Вести обов’язкову внутрішню реєстрацію протоколів загальних зборів учасників у окремому журналі, ведення якого покласти на певну відповідальну особу зазвичай Статутом товариства такі обов’язки покладаються на Голову товариства у разі його наявності. Відомості щодо ведення такого журналу повинні бути доступними обмеженому колу осіб.
6. При виготовленні печатки відповідально віднестись до вибору компанії, яка виробляє печатки, оскільки солідні виробники можуть надати певні гарантії щодо ексклюзивного використання їх технологій  та матеріалів які значно ускладнять виготовлення підробки печатки третіми особами.
7. У положенні про комерційну таємницю підприємства внести обов’язково пункт щодо нерозголошення жодних відомостей про паспортні дані директора підприємства, також слід більш уважно слідкувати за нерозповсюдженням паспортних даних осіб, які уповноважені від підприємства здійснювати відносини з державними реєстраторами.
8. При укладанні контрактів рекомендуємо надавати контрагентам копії правовстановлюючих документів  перекреслених тонкою лінією по діагоналі з метою запобігання використання копій таких документів у заходах направлених на захоплення підприємства. Такі заходи дещо унеможливлять подання таких документів до організацій що займаються наприклад виготовленням печаток, так як копії таких документів будуть мати зіпсований вид.
9. Періодично брати витяг та, по можливості, довідку з ЄДР по підприємству з метою перевірки незмінності складу засновників та посиленого контролю реєстраційних дій по підприємству.
10. У статуті підприємства повинні бути закріпленні обмеження щодо підписання директором договорів на певні суми грошових коштів. Тобто встановити ліміт як до дохідних так і витратних договорів. Такі заходи унеможливлять розпродаж основних фондів підприємства та укладання завідомо рейдерськіх правочинів.
11. У статуті підприємства прямо прописати положення з вимогами щодо обов’язкового нотаріального посвідчення договорів купівлі – продажу або відступлення частки у статутному капіталі, а також обов’язкового нотаріального посвідчення будь яких рішень та заяв учасників, щодо відступлення частки у статутному капіталі, а також обов’язкового нотаріального посвідчення протоколів або рішень загальних зборів учасників  товариства щодо питань відступлення, купівлі-продажу, передачі частки у статутному капіталі.
12. Ні при яких обставинах не ставити відбиток печатки на чистих місцях аркушів паперу, навіть при укладанні договорів та контрактів з контрагентами. Бажано ставити відбиток печатки на місця з елементами друкованого тексту, такі заходи унеможливлять якісне та чисте сканування печатки підприємства.

Враховуючи вище перелічене, окрім наведених заходів,  на нашу точку зору, безпечніше для ТОВ буде, щоб більша частина частки у статутному капіталі ТОВ належала учасникам – юридичним особам, так як вчинити будь які недружні та несприятливі для підприємства заходи та дії від декількох юридичних осіб – учасників  важче та складніше ніж від імені фізичних осіб – учасників.

 

З огляду на наведене, Юридична компанія ООО «.АМПАРО.» рада допомогти Вам у створенні та запровадженні превентивних мір від небажаних загарбників Вашого бізнесу і рейдерських атак на Ваше підприємство.

 

____________________________________________________________________________________________

 

Спільне проживання без оформлення шлюбних відносин: можливі ризики

 

Незважаючи на все більш зростаюче різноманіття форм відносин між особами різної, а іноді і однієї статі, усе ж таки, шлюб, зареєстрований у встановленому законом порядку у органах РАЦСу є єдиною легальною формою оформлення відносин чоловіка і жінки.

Так, відповідно до положень Сімейного кодексу, шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у державному органі реєстрації актів цивільного стану. А проживання однією сім’єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав і обов’язків подружжя.

Таким чином, проживання у одному помешканні, сумісні витрати та плани на майбутнє не є підставою для виникнення у двох сумісно проживаючих осіб прав і обов’язків одруженої пари.

Як неодноразове вже зазначалось, в самому Сімейному кодексі достатньо норм, які суперечать наведеному положенню. Так, зокрема, жінка або чоловік, які проживають однією сім’єю, але не перебувають у шлюбі мають право на майно, набуте ними під час спільного проживання, оскільки воно належить їм на праві спільної сумісної власності.

До того ж, у разі втрати жінкою або чоловіком, які не перебувають у шлюбі, але проживають однією сім’єю працездатності, інший, працездатний член такого союзу повинен утримувати свою непрацездатну половинку.

Керуючись наведеним, прихильнику сумісного проживання без реєстрації шлюбних відносин підтверджують правильність своєї позиції.

Проте, досвідчений юрист може швидко спростувати такі аргументи.

По-перше сумісне проживання чоловіка та жінки, не є самостійним підґрунтям для виникнення права власності на сумісне майно, а також інших прав і обов’язків. Насамперед, треба встановлювати проживання жінки та чоловіка саме однією сім’єю. Таких факт може бути встановлений лише рішенням суду, прийнятим у окремому провадженні.

В свою чергу, особа яка вирішить, звернутись до суду із зазначеною заявою, повинна бути готова до того що, окрім надання необхідного переліку документів, у судовому засіданні для підтвердження факту проживання однією сім’єю, повинні будуть дати свідчення родичі, сусіди, друзі. Отже підготовка до такого процесу може зайняти багато часу, зусиль та витрат. Окрім цього, треба мати на увазі і сам делікатних характер такого судового процесу.

По-друге, для звертання до суду із зазначеного приводу необхідно, щоб сумісне проживання відповідало ряду умов, встановлених законодавством. Без наявності усіх умов та їх підтверджень встановлення факту проживання осіб однією сім’єю буде неможливо.

По-третє, окреме місце у вирішенні правового статусу «не офіційних» стосунків займають питання, пов’язані з народженням дитини, її походженням, соціальними виплатами по її утриманню та іншими правовими аспектами, з якими не стикаються батьки, які знаходяться у зареєстрованому шлюбі.

Авжеж, згідно сімейному законодавству діти мають рівні права та обов’язки щодо батьків, незалежно від того, чи перебували їхні батьки у шлюбі між собою.

Проте, у зв’язку з наявністю багатьох суперечень у українському законодавстві, права дітей, народжених поза шлюбом дещо ущемлені.

Сумним прикладом може послужити ситуація, коли один з батьків дитини уходить з життя. Відповідно до законодавства дитина та її мати чи батько (вдова або вдовець) має право на соціальні виплати через втрату годувальника.

Звісно, якщо батьки дитини, не уклали шлюб, то особа, яка сумісне проживала з померлим не може вважатися вдовою або вдівцем, отже не має право на соціальну допомогу через втрату годувальника.

Але, до того ж, і дитина померлого (у випадку відсутності у нього трудового стажу)  не зможе отримувати таку допомогу, оскільки перераховувати її соціальна служба повинна на вдову або вдівця, а як було зазначене вище, якщо шлюб між батьками не був укладений, то особа не може бути вдовою або вдівцем.  

Таким чином для дійсного захисту своїх прав і інтересів, гарантованого державою, та для забезпечення сприятливого майбутнього своєї дитини, краще жінки та чоловіку зареєструвати шлюбні відносини у встановленому законом порядку.

 

____________________________________________________________________________________________

 

ЗМІНИ ПОДАТКОВОГО КОДЕКСУ

 

З 1 квітня 2011 року набрав чинності ІІІ розділ Податкового кодексу України «Податок на прибуток підприємств» відповідно п.10 Перехідних положень.

Отже, з 1 квітня та по 31 грудня 2011 року ставка на прибуток підприємств буде складати 23%, а далі, у порядку спадання,  з 1 січня 2012 року по 31 грудня 2012 року – 21%, з 1 січня 2013 року по 31 грудня 2013 – 19%, а з 1 січня 2014 року – 16%.

Слід зазначити, що об’єктом оподаткування, у даному випадку, є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, а також дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню з джерелом походження  в Україні.

Доходи, що враховуються при обчисленні об’єкта оподаткування класифікуються як дохід з операційної діяльності та інших доходів.

Вказані доходи визначаються на підставі первинних документів, що підтверджують отримання платником податку доходів, обов’язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, зазначених у Податковому кодексі.

Нагадуємо, що до доходів, що не враховуються для визначення об’єкта оподаткування віднесені нові категорії:

Сума попередньої оплати та авансів, отримана в рахунок оплати товарів, робіт, послуг;

Кошти або майно, що надаються у вигляді допомоги громадським організаціям інвалідів, спілкам громадських організацій інвалідів;

Кошти або вартість майна, що надходять комісіонеру (повіреному, агенту тощо) в межах договорів комісії, доручення , консигнації та інших аналогічних цивільно-правових договорів;

Дохід від безоплатно одержаних необоротних матеріальних активів, крім доходів спеціалізованих експлуатуючих підприємств у вигляді вартості і безоплатно отриманих об’єктів енергопостачання, газо- і тепло забезпечення, водопостачання, каналізаційних мереж визначеної на рівні звичайної ціни, що були побудовані споживачами на вимогу спеціалізованих експлуатуючих підприємств. А також об’єкти соціально-культурного та житлово-комунального призначення державної власності, що перебувають на балансі платника податку, який визначається в сумі, пропорційній сумі амортизації відповідних активів, нарахованої у бухгалтерському обліку, одночасно з її нарахуванням.

До 1 січня 2016 року, суми коштів або вартість майна, тримана суб’єктами кінематографії і спрямовані на створення національних фільмів.

Слід зазначити, що відповідно до приписів податкового Кодексу України на період з 1 квітня 2011 року до 1 січня 2016 року застосовується ставка 0% для платника податку на прибуток проте необхідна сукупність наступних умов:

Розмір доходів кожного звітного податкового періоду наростаючим підсумком з початку року не перевищує 3 мільйонів гривень.

Нарахована за кожний місяць звітного періоду заробітна плата (доход) працівників, які перебувають з платником податку у трудових відносинах, є не меншим, ніж дві мінімальні заробітні плати (розмір однієї мінімальної заробітної плати з 1 квітня 2011 року становить 960 гривень).

Також окрім наведених умов зазначені платники податку на прибуток повинні відповідати хоча б одному з таких критеріїв:

А. утворені в установленому законом порядку після 1 квітня 2011 року;

Б. діючі, у яких протягом трьох послідовних попередніх років (або протягом усіх попередніх періодів, якщо з моменту їх утворення пройшло менше трьох років), щорічний обсяг доходів, задекларовано в сумі, що не перевищує трьох мільйонів гривень, та у яких середньооблікова кількість працівників протягом цього періоду не перевищувала 20 осіб;

В. Які були зареєстровані платниками єдиного податку в установленому законодавством порядку в період до набрання чинності податковим кодексом України та у яких за останній календарний рік обсяг виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становив до одного мільйона гривень та середньооблікова кількість працівників становила до 50 осіб.

 

Також, слід зробити наголос на набрання чинності статті 139 п.1.12. Податкового кодексу, відповідно до якої, витрати, понесені у зв’язку із придбанням товарів (робіт, послуг) та інших матеріальних або нематеріальних активів у фізичної особи-підприємця, що сплачує єдиний податок, не будуть враховуватись при визначені оподаткованого прибутку.

 

____________________________________________________________________________________________

 

Щодо порядку узгодження господарських договорів на підприємстві

 

Діяльність суб’єктів господарських відносин обумовлена динамічним процесом укладання договорів з іншими господарськими суб’єктами (контрагентами). Таким чином підприємство розвивається та забезпечує свою діяльність.

Укладання договору має свої стадії та особливості, стосовно відповідного виду договору.

Проте, законодавством встановлений певний перелік необхідних умов для укладання договору. Якщо при укладанні договорів не будуть додержані вимоги законодавства, то такі договори можуть бути визнані недійсними.

Зокрема, якщо особа, яка вчинила правочин, не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності, то такий правочин не буде відповідати загальним вимогам для чинності правочину, отже може бути визнаний недійсним у порядку передбаченому законом і підприємство понесе додаткові витрати.

Тому, на нашу думку, цілком правильною є практика взаємного надання контрагентами копій своїх правовстановлюючих документів для підтвердження свого правового статусу.

Ми радимо своїм клієнтам при укладанні договору запрошувати у контрагента копії наступних документів, які  завірені нотаріально або його печаткою і підписом уповноваженої особи:

1. Виписки з Єдиного державного реєстру.  
2. Довідки про реєстрацію платника податків форми 4 ОПП.
3. Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість.
4. Виписку зі статуту підприємства стосовно юридичного статусу підприємства.
5. Довідку з банківської установи про відкриття рахунку контрагента з визначенням усіх банківських реквізитів.
6. Документів, які дозволяють контрагенту здійснювати певні роботи або надавати послуги.
7. Документів, які підтверджують повноваження особи щодо укладання та підписання договорів від ім’я підприємства.

На підставі зазначених документів Ви зможете зробити висновок стосовно дійсного існування контрагента, місця його реєстрації та розташування, правильності реквізитів банківських рахунків, а також ознайомитись зі зразками підписів засновників і директора підприємства, необхідним обсягом повноважень останнього та дозволами підприємства на проведення певної діяльності.

Проте, наша практика свідчить, що при отриманні копій правовстановлюючих документів контрагента сторони зіштовхуються з певними труднощами.

Так, співробітники підприємства, на яких покладена функція збору зазначених копій, не можуть зібрати увесь перелік правовстановлюючих документів.

Така ситуація обумовлена тим, що працівники, які вповноважені підготувати договір для укладання не завжди є юридично досвідченими особами, вони не завжди усвідомлюють особливості регламентації господарської діяльності і не розуміють певних правових наслідків правочину, отже, не можуть пояснити представникам контрагента навіщо їм потрібні засвідчені у встановленому порядку копії та інше.

Для спростування такої ситуації, на нашу думку, буде доцільно затвердити положення щодо порядку узгодження договорів на підприємстві. У зазначеному положенні слід вказати процедуру узгодження договору, необхідні документи які повинні бути додані до проекту договору для його узгодження і ознайомити із зазначеним положенням усіх працівників, які мають відношення до процесу укладання договорів на підприємстві.

Юридичною службою вашого підприємства можуть бути підготовлені офіційні листи контрагенту з проханням надати копії правовстановлюючих документів з коротким описом причин Вашого прохання. Також у листі необхідно вказати, що Ваше підприємство, в свою чергу, теж надаси зазначені копії.

Таким чином, за допомогою здійснення вищевказаних заходів, при укладання угоди Ви будете впевнені у добросовісності контрагента та уникнете порушенням норм законодавства, що збереже ваші кошти та зусилля у підприємницької діяльності.

 

____________________________________________________________________________________________

 

Обмеження боржника у виїзді за кордон нині незаконне

 

Чинне законодавство передбачає захист інтересів кредитора та боржника, як у господарських та і у цивільних правовідносинах.

Як свідчить практика останніх років, кредитори під час зверненням до суду для стягнення боргу, звертались до такого заходу щодо забезпечення позову, як заборона виїзду боржника за кордон.

Заборона виїзду за кордон використовувалась як додаткова міра разом з арештом нерухомого майна та транспортних засобів. Логіка закриття кордонів для боржника проста. Боржника не випускають представники прикордонної служби і тимчасово вилучають закордонний паспорт. Так, людина не має змоги вирушити ані у ділову поїздку, ані на відпочинок. Звісно, великі збитки зазнали боржники, які відповідно до сфери своєї праці вимушені постійно виїжджати з України за кордон.

Проте, нещодавно, судова влада визнала вказану вимогу кредиторів незаконною, посилаючись на те, що право громадянина залишати свою країну, як і інше гарантовано, зокрема, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та низкою рішень Європейського суду з прав людини.

Таким чином, можливість накладати заборону на виїзд боржника за кордон залишилась тільки у Державної виконавчої служби у рамках виконавчого провадження. Але і тут, від нещодавнього часу, існують певні ускладнення, оскільки взаємовідносини між Державною виконавчою службою та Державною прикордонною службою регулюються вже нормами адміністративного права України.

Отже, ми радимо своїм клієнтам відстоювати своє право на виїзд за кордон, яке гарантується міжнародними актами і Конституцією України і обґрунтовано заперечувати на вимоги своїх кредиторів щодо обмеження права виїзду за кордон.

Проте, усе ж таки, для безперешкодного перетинання кордону України краще врегулювати взаємовідносини зі своїми кредиторами.

 

____________________________________________________________________________________________

 

Ускладнення та переваги придбання заставних авто та житла

Останнім часом досить часто можна зустріти об’яви та пропозиції щодо продажу заставного автомобілю або житла. На перший погляд таке набуття досить вигідне, оскільки вартість заставного майна, яке виставляється на продаж значно нижче аніж ринкова вартість машини чи будинку необтяжених заставою.

Ми проаналізуємо і розкриємо Вам зміст найбільш розповсюджених схем придбання заставного майна із зазначенням можливих ризиків.

 

Придбання майна з аукціону.

У випадку, якщо позичальник порушив своє зобов’язання по сплаті кредиту, банк примусово продає майно боржника за рішенням суду через аукціон.
Для участі у аукціоні з продажу такого майна потенційний покупець сплачує реєстраційний внесок (3-15% від вартості предмету аукціону). Якщо майно не знайшло покупця з перших торгів, проводиться повторний аукціон, але ціна на майно знижена на приблизно 25%.

Головною перевагою такого засобу придбання обтяженого майна є його низка вартість. Велика знижка на таке рухоме або нерухоме майно обумовлена, по-перше, постійним зниженням вартості при повторному проведенні торгів, що відбувається дуже часто, і, по-друге, зниження вартості може ініціювати сам банк, оскільки при продажу зазначеного майна з аукціону є досить багато утруднень, які можуть вирішити тільки спеціалісти, отже за звичайною вартістю покупець може відмовитись від покупки.
Але як би не була приваблива суттєво знижена вартість квартири чи автомобіля, слід враховувати наступні обставини.
Так, у випадку придбання автомобіля необхідно вбачати, що боржник, у якого відбирають, наприклад, машину не зацікавлений її віддавати, таке авто подають у розшук ДАЇ, потім ставлять на штрафний майданчик. Отже машина може бути ушкоджена, без відповідного нагляду та технічного обслуговування.
У випадку покупки квартири або будинку, які були виставлені на аукціон без відома боржника є ризик придбати помешкання у якому зареєстровані (прописані) люди, а іноді і виселяти попередніх власників.
До того ж, продаж обтяженого майна позичальник може оспорити. Так, він може звернутися до суду і вимагати визнати недійсними результати торгів на підставі того, що на його думку ціна майна на аукціоні була занижена та у інших багатьох випадках.
В свою чергу дбалому покупцю обтяженого майна буде дуже складно повернути свої гроші. По-перше треба буде звертатися до суду, а потім виконувати рішення суду про стягнення грошей з банківської установи, яка реалізувала майно.

 

Покупка заставного майна із залишком кредиту

В даному випадку, покупець придбає за певну суму в першого позичальника заставне майно разом із залишком кредиту.
До позитивних рис такого правочину можна віднести те, що покупцю не потрібне буде нести трати, які сплачуються позичальником при отриманні кредиту вперше, наприклад комісії. Також правочини, щодо придбання такого майна будуть укладатися у банку, у присутності нотаріуса, який засвідчував кредитний договір з першим позичальником. Таким чином, у покупця є гарантії, що він не стане жертвою шахраїв або нечесних рієлторських компаній тощо.

Проте, слід враховувати, що покупець буде зобов’язаний довести свою платоспроможність банку, що пов’язано з тривалим процесом збору необхідних документів. Також покупцю треба буде ретельно підрахувати остаточну вартість майна, беручи до уваги умови кредитного договору, оскільки дуже рідко позичальник буде продавати майно за ціною нижчою чим він вже сплатив банку. Отже покупець має враховувати проценти, які будуть нараховуватись за кредитним договором, а також можливу пеню та штрафи у разі прострочення плати банку. У сукупності така сума може бути вище за звичайну ринкову вартість такого майна.

 

Покупка майна у позичальника, який прострочив платежі по кредиту

Такий засіб схожий на попередні схеми, але відрізняється тим, що позичальник вже має певний борг перед банком, але банк ще не звернувся до суду з позовом про примусове стягнення боргу. Отже і позичальник і банк зацікавлені у передачі заставного майна особі, яка буде спроможна надалі сплачувати кошти за кредит. Майно може продавати, як сам позичальник, так і банківська установа, яка надала кредит.

Переваги такі ж самі як і у випадку з придбанням майна з залишком кредиту, - банк знає про продаж майна, зацікавлений у такому правочині, отже додержуються вимоги закону щодо таких правочинів.
В свою чергу банк може і покупцю надати кредит, якщо він не «дотягує» купити таке майно у першого позичальника, що вигідне йому удвічі. Але того ж самого неможна казати про покупця, оскільки у такому випадку він зазвичай суттєво переплачує як заявлену суму майна, так і ринкову вартість. До того ж не слід забувати про необхідність підтвердження своєї платоспроможності банку.

 

Отже, при придбанні майна, яке обтяжене, заставою або будь-яким іншим чином, слід в першу чергу врахувати свою фінансову спроможність, а по-друге обов’язково порадитися з фахівцями, які розкриють вам зміст та можливі ризики таких правочинів.

________________________________________________________________________________________

 

Защита интересов заемщиков в кредитных правоотношениях (часть 1)

 

«Кредитный» бум в нашей стране в 2006 – 2007 году затронул почти всех.

Слишком заманчивы на то время были предложения банков по предоставлению кредитов на приобретение жилья, автомобиля, развитие бизнеса. Способствовала этому буму также рекордная стоимость недвижимости, которая продолжала расти. Людям, даже с хорошим и стабильным доходом, было практически невозможно накопить денег на квартиру среднего уровня. А тут оформляются нужные документы, и Вы - уже собственник желаемой недвижимости. А нужно всего-ничего, - выплачивать ежемесячно определенную сумму, правда на протятяжении двадцати лет. Но последнее обстоятельство мало кого пугало, ведь люди работали и получали доходы, которых вполне хватало на покрытие кредитних обязательств.

Кроме предоставления кредитов на приобретения квартир, домов, земельных участков и автомобилей, банки давали кредиты на все, что как то было нужно человеку для комфортной жизни, вплоть до тостера.

И все было бы хорошо, если бы не Международный экономический кризисй 2008-2009 года и его последствия (резкое повышение курса долара с 5 гривен до 10, обвал цен на недвижимое имущество, банкротство предприятий, снижения заработной платы и  массовые увольнения).

В короткие сроки у многих значительно упали доходы или вообще прогорел бизнес, в связи с чем, выполнение обязательств перед банками стало практически невозможным.

И вот, такой должник получает предупреждение от банка, что в связи с неоплатой или ненадлежайшей оплатой установленнях платежей, требуется полное погашения денежного обязательства в определенный срок (обычно такой срок не превышает 30 календарных дней), согласно положению кредитного договора.

Естественно, мало у кого есть сразу вся сумма для погашения, потому нужно искать выход из сложившейся ситуации.

Конечно, наиболее безболезненный способ урегулировать ситуацию – это договориться с банком во внесудебном порядке. В частности попросить реструктуризацию или подписать протокол о добровольной продаже заложенного имущества. Но, во-первых банк не всегда соглашается идти на встречу заемщику в таких вопросах, во-вторых, сам заемщик должен быть реально платежеспособен и в-третьих, по прошествии периода реструктуризации, сумма ежемесячного обязательства может значительно увеличиться.

Поэтому, зачастую, банк все же обращается в суд для взыскания задолженности по кредитному договору. Для того, что бы грамотно вести защиту в тяжбах с банками нужно разбираться в ключевых моментах кредитних правоотношений.  

Итак, для начала, давайте определимся что из себя представляет  кредитный договор.

По кредитному договору банк или другое финансовое учреждение (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях,установленных договором, а заемщик обязуется возвратить кредит и уплатить проценты.

Так же кроме самой суммы кредита и процентов банки устанавливают обязательноеначисление неустойки (пени, штрафа), как ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий кредитного договора.

Штрафом является неустойка, исчисляемая в процентах от суммы невыполненного или ненадлежащее выполненного обязательства, а пеней – неустойка, исчисляемая в процентах от суммы несвоевременного выполнения денежного обязательства за каждый день просрочки выполнения. Именно эти штрафные санкции и способствуют такому стремительному росту задолженности по кредиту.

Помимо, непосредственно кредитного договора, банк для обеспечения исполнения заемщиком обязательств, требовал, в зависимости от особенностей кредита, заключения договора поручительства и/или договора залога (ипотеки).

По договору поручительства поручитель поручается перед кредитором заемщика за исполнение последним своего обязательства. Поручительство заключается между основным должником и поручителем в пользу третьего лица - кредитора по основному долгу. 

Поручитель(ли) отвечает в том же объеме, что и должник, в частности отвечает за уплату основного долга, процентов, уплату неустойки, возмещение убытков, если иное не установлено договором поручительства. В договорах поручительства с банками практически в каждом случае, указано, что поручитель отвечает за уплату кредита в полном объеме.

Поручители, так же получают требование банка досрочно осуществить все кредитные платежи и выступают отвтечиками в судебных спорах по взысканию задолженности.

При этом, и заемщик, и поручитель имеют солидарную обязанность перед кредитором исполнить обязательство. То есть, кредитор имеет право требовать исполнению обязательства частино либо в полном объеме как от заемщика и поручителя вместе, так и от кого-либо из них по-отдельности.

Если кредитор, получил исполнению обязательства не в полном объеме от одного из таких солидарных должников, например, заемщика, он имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников, в нашем случае поручителя.

Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока долг банку не будет выплачен в полном объме.

Вобщем, супругам, другим родственникам, друзям, которые согласились выступить поручителями по кредитному договору не позавидуєш - пока банк не взыщет всю сумму задолженности, которая кстати может расти и после вынесения решения судом, они будут постоянко обязаны банку «за компанию» с заемщиком.

О возможностях расторгнуть договор поручительства, а так же о других нюансах коедитных правоотношений мы поговорим в нашей следующей консультации.